Declaran la ilegalidad de la norma que prohíbe la tercerización del núcleo del negocio  

El pasado 22 de julio, se publicó en El Peruano, un extracto de la Resolución nro. 270-2023/CEB-INDECOPI, emitida por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI, mediante la cual se declara que constituyen barreras burocráticas ilegales las siguientes medidas:

• La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa. Prohibición incluida en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo nro. 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley nro. 29245 y del Decreto Legislativo nro. 1038, modificado por el Decreto Supremo nro. 001-2022-TR, en adelante “Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización”.

• La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, incluida en el literal b) del artículo 5 del “Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización”.

De acuerdo con el Decreto Legislativo nro. 1256, se trata de exigencias o prohibiciones impuestas por entidades gubernamentales que restringen u obstaculizan el acceso y permanencia de los agentes económicos (empresas) en el mercado. Estas restricciones pueden encontrarse en disposiciones administrativas, como los Reglamentos aprobados por Decreto Supremo.

En este procedimiento administrativo, no se busca evaluar la constitucionalidad de una norma, sino asegurar el cumplimiento del marco legal que protege la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, eliminando las barreras burocráticas que afecten el acceso y permanencia de las empresas en el mercado.

Diversas empresas del sector minería e industriales denunciaron la imposición de barreras burocráticas ilegales, en específico, la prohibición de tercerizar actividades que formaban parte del núcleo del negocio.

Esta prohibición estaba incluida en el último párrafo del artículo 2 del “Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización” y la exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores se realizaba para el desarrollo de actividades nucleares, incluida en el literal b) del artículo 5 del mismo reglamento.

En tanto se consideraba que la prohibición de la tercerización de una parte del proceso productivo afectaba los intereses empresariales de los involucrados, se optó por denunciar este hecho ante Indecopi.

Después de un exhaustivo análisis, Indecopi concluyó que el Decreto Supremo nro. 001-2022-TR, que contenía las modificaciones al “Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización” no cumplió con las formalidades de la publicación de proyectos normativos. Ello debido a que no se cumplió con lo dispuesto por Decreto Supremo nro. 001-2009-JUS-Reglamento que requería que los proyectos normativos se publicaran en el portal electrónico del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para recibir aportes de la ciudadanía.

Además, el Indecopi argumentó que la modificación de un reglamento no puede quebrantar lo dispuesto por una norma de rango de ley, como la Ley que regula los servicios de tercerización.

La ley permitía tercerizar una parte integral del proceso productivo sin limitaciones específicas sobre qué etapa del proceso podía tercerizarse, ni prohibía tercerizar la actividad principal de la empresa.

De igual forma, se estableció que la Ley prevé un único supuesto de desnaturalización en la tercerización laboral, el cual está referido básicamente a la utilización de la tercerización para la simple provisión de personal.

Se dispuso la inaplicación, con efectos generales, de las barreras burocráticas declaradas ilegales en favor de todos los agentes económicos y/o ciudadanos en general que se vean afectados por su imposición.

Esta resolución, en la práctica, deroga las limitaciones para tercerizar actividades nucleares. Si bien la resolución es una de primera instancia, no ha sido apelada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por lo que tampoco podría ser impugnada en sede judicial.

Este mandato de inaplicación surte efectos a partir del día siguiente de publicado el extracto de esta resolución en El Peruano (es decir “23 de Julio de 2023).